宝鸡昌盛公司租赁凤翔盐业公司的划拨土地行为应属无效
　　凤翔法院判决认为，“《城镇国有土地出让和转让暂行条例》中关于划拨土地使用权限制出租的规定应属管理性强制规定，其目的主要在于规制划拨土地使用权人的行为”， 这一认定是曲解法律规定，是适用法律错误。
　　本案中租赁合同标的物为国有划拨土地使用权，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。在城镇国有划拨土地使用权的流转方面，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对此有专门的强制性规定，该《暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”此强制性规定应属效力性强制性规定。该强制性规定规范的应当是指国有划拨类土地使用权，在未签订土地使用权出让合同、未缴纳土地出让金，又未经市、县人民政府土地管理部门批准，是不得将划拨土地使用权转让、出租和抵押的，就是说划拨土地不变性不得进行市场流转。再者，强制性规定明显规范的不是当事人的“市场准入”资格，而是规范城镇国有划拨土地使用权的转让、出租或抵押类型的合同行为，结合最高人民法院在“关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见”中指出：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益的，人民法院应当认定合同无效”。而本案所涉国有划拨土地租赁合同行为发生、继续即绝对地损害国家利益，既国有资产土地出让金损失，同时，陕西省人大常委会颁布实施的《陕西省城镇国有土地使用权出让和转让管理办法》第三十四条规定：“擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的、转让、出租、抵押无效，由县级以上人民政府土地管理部门没收其非法所得，并可以处以非法所得一倍以下的罚款。”该《管理办法》明确规定了擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，转让、出租、抵押无效。《管理办法》虽属地方性法规，不能直接适用于本案，但因其在本行政区内具有普遍约束力，人民法院在审理案件时也应当作为规范性文件应予以参照。结合本案，如果对《暂行条例》第四十四条的强制性规定理解、界定为”管理性强制性规定“，那么就会造成《暂行条例》与《管理办法》出现冲突；而对《暂行条例》第四十四条的强制性规定，理解、界定为“效力性强制性规定”，就更符合立法主旨和最高人民法院的指导意见的精神，能避免出现上、下位阶规范性文件出现冲突。因此，本案中的土地租赁合同应属为违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同，应认定为无效合同。
　　本案已上诉，期待宝鸡中级法院公证判决！！！！